论文提要：

我国在进入市场经济模式后，所有制结构和企业改革的深化，我们国家的许多企业也随之发生了许多变化，各个企业有着其自身的特殊情况。然而，由于法律、法规、规范性文件在内退制度方面的规定也不够详细与明确，所以在具体操作中对此问题的理解与适用难免存在歧义。现在存在两种认识：1、内退协议是双方当事人的协议，体现意思自治，并不违反法律和社会公共利益，协议应当认定有效；2、内退协议违反国务院及劳动部的有关规定，应当认定协议无效。在实务中，对内退协议的效力、内退协议与原劳动法律关系间的联系引起的争论尤为激烈，笔者在经过认真思考后，对此问题略作了分析。

1993年，国务院发布的《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号)第九条规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位修养期间，由企业发给生活费。”曾参与劳动法制定的华东政法大学教授董保华认为，内退是为了解决国有企业富余职工问题，使国有企业富余职工退出工作岗位休养的一种劳动管理形式，它是配合经济体制改革、转变企业经营机制的产物，对妥善安置企业富余职工、减轻企业负担，增强企业活力发挥了积极的历史作用。①

我国在进入市场经济模式后，所有制结构和企业改革的深化，我们国家的许多企业也随之发生了许多变化，各个企业有着其自身的特殊情况。然而，由于法律、法规、规范性文件在内退制度方面的规定也不够详细与明确，所以在具体操作中对内退协议发生纠纷的理解与法律适用难免存在歧义。现在存在两种不同的认识：第一种观点认为内退协议是以原劳动法律关系为前提，协议主体仍是原劳动法律关系的主体，仅是岗位的变化，并不必然解除劳动关系，发生纠纷应属劳动争议，属于劳动法调整范围。第二种观点认为离岗内退不是劳动法及相关法规规定的制度，而是企事业单位人事改革所形成的制度。因此，现代企业人事制度改革是按照政策规定进行的，不仅涉及到单位与员工之间的关系，而且还涉及到政府及相关职能部门，对改革中的政策问题以及是否符合政策的争议，应当向有权解释改革、改制政策的相关机关反映解决。不属于劳动争议的范筹。笔者更认同第一种观点。在经过认真思考后，笔者从内退协议的性质、效力及内退协议与原劳动法律关系间的联系着手，对此观点略作分析。

一、内退协议的性质

国务院《国有企业安置富余职工规定》(国发(1993)111号令)中第九条规定：职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。这里的退出工作岗位休养就是我们通常所称的离岗退养的规定，简称内退。从该规定分析，笔者认为，内退协议是劳动者与用人单位双方在平等自愿的基础上，协商一致达成对原有劳动法律关系的有关内容进行改变的协议。其实质是劳动法律关系的变更。内退协议与原劳动法律关系可作如下比较。

(一)、内退协议是以原劳动法律关系为前提，协议主体仍是原劳动法律关系的主体，即一方仍是劳动者，另一方是劳动者的用人单位。内退协议的订立与原劳动法律关系建立的区别在于，内退协议订立前双方当事人已存在劳动法律关系，有隶属关系存在，而后者订立时双方是平等的、自由的主体。

(二)、内退协议实质是劳动法律关系的变更。劳动法律关系的变更也就是劳动关系要素发生变化，包括主体变更、内容变更和客体变更。劳动法律关系主体的变更，一般指劳动法律关系中用人单位发生合并和分立的情况，分立或合并后的用人单位可作为原用人单位的债权债务的承受者和主体地位的继受者，可根据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。劳动法律关系内容的变更，是指劳动者与用人单位依法对劳动权利与劳动义务的变更，如工作岗位的变更、工作时间变更、工资待遇的变更等等。劳动法律关系的客体的变更指劳动法律关系的双方当事人的权利义务所指向的对象即劳动行为发生的变更。由于劳动具有强烈的人身依附性，因此劳动者应当亲自完成劳动任务，只有在遇到特殊情况无法履行劳动职责并经用人单位同意的情况下，才能替代履行劳动合同义务。②这种劳动法律关系的亲历性特征，一般要求劳动者亲自实施劳动行为，所以劳动行为的实施与否、实施程度属劳动法律关系客体变更范畴。如停薪留职中劳动者不实施劳动行为，但劳动者与用人单位仍保留劳动关系就是一个显著的例子，双方在劳动合同中可就劳动者不在岗的情形协商变更约定。而本文所及的内退是企业为了解决富余职工问题让部分职工退出工作岗位休养，这种内退协议将关涉到劳动者的劳动权利与劳动义务(这也是宪法规定的基本权利)，如能否亲自完成劳动任务，能否实现劳动权利；同时职工内退也关乎到另一方用人单位的权利与义务，如工资报酬的给付等，因此内退协议实质就是原劳动法律关系的基本内容与客体发生了相应的变更。

(三)、内退协议的订立仍须遵循平等自愿、协商一致的原则。合同当事人之间法律地位的平等是民法的基本原则，也是指导劳动合同的基本原则。平等原则是指劳动者与用人单位在法律上处于平等的地位、平等地决定是否缔约，平等地决定合同的内容。自愿原则是指当事人订立、变更劳动合同时是出于其内心意愿，用人单位、其他机关团体和个人不得强迫劳动者订立劳动合同，当然，用人单位也有权拒绝任何单位和个人在超出法律规定的情况下要求其与某个劳动者订立劳动合同。协商一致的原则要求当事人双方就劳动合同的主要条款达成一致意思，劳动合同方可成立。内退协议因关系到双方当事人的基本的权利与义务，其实质也是劳动法律关系的变更，所以订立时仍须遵循这一原则，才能确保劳动者双方利益得到最大程度的满足。国务院111号令也明确内退应由本人申请，企业领导批准，这里也可看出内退当由劳动者与用人单位达成共同意志方可实施。

综上所述，笔者认为内退协议实质是变更后的劳动法律关系，劳动者岗位、工资待遇等合同内容发生变化，劳动者与用人单位仍存在领导与被领导的隶属关系，劳动者仍是企业的职工，与单位保持劳动关系。对此性质，劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知称内退协议属于劳动合同的附件，笔者认为，这也是肯定了内退协议是对劳动法律关系的变更。

二、内退协议的效力

由于我国进入市场经济模式后，我国的很多企业发生了这样那样的变化，有些企业针对自身要求不按规定给其职工办理内退，有些内退并不完全是企业单个的行为，还有相关行政部门、劳动部门的批准。如果笼统地称不符合规定的内退，内退协议不发生法律效力，可能会引起更多的社会问题。笔者认为，应当区分不同的情况进行处理。笔者从现有的有关内退的法律法规及部门性文件着眼进行相应的分析。

关于内退的规定，国务院(1993)第111号令第九条规定了内退的三个条件：1、职工距退休年龄不到五年；2、经本人申请；3、企业领导批准。劳动部《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》(劳部发(1994)259号)明确，对距退休年龄不到五年的职工，强迫退出岗位休养，剥夺甚至侵害了职工正当劳动权利，同时也明确精简下来但又不符合内退条件的企业人员不能办理内退，今后有此类行为要及时纠正。江苏省劳动厅、仲裁委《关于目前劳动仲裁工作若干问题的处理意见》{(1997)97号}称，符合内退条件的，企业不得违法单方变更或解除；不符合条件的，双方签订的协议不具有法律约束力，企业依法重新处理……　最高院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定： “企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

曾先生1974年到襄阳市某航运工程有限公司工作（原湖北省襄樊市航运公司），2003年5月31日因企业改制，根据襄樊市委、市政府关于国有企业改革的相关政策规定，在企业改制期内职工年龄男在50岁以上（含50岁），女在45岁以上（含45岁）或工龄满30年以上（含30年）者，为内退职工。曾先生符合内退条件，单位按相关政策给曾先生办理内退相关事宜。2005年7月1日，双方签订了《内退协议》，约定：单位按时为曾先生缴纳养老金、医保金等项保险费。未上岗期间每月发放160元生活费。曾先生达到退休年龄时，由甲方给予办理退休手续，退休后医保金由曾先生按时交纳。协议签订后，双方一直按协议履行。直至2006年3月开始，单位未给曾先生交缴社会保险金，并于2009年2月起停发了每月160元的生活费。曾先生找到单位理论，单位称双方签订《内退协议》时曾先生还未到50岁，工龄也不满30年，不符合内退条件，故内退协议无效。曾先生认为按照当时市政府规定，职工年龄男满50岁或工龄满30年以上，只要符合其中一个条件既符合内退条件，既使当时年龄不满50岁，工龄也已达到30年，协议履行近一年后，又说不符合内退条件，单位违反《内退协议》的约定，损害其合法权益，故申请仲裁，仲裁委不予受理，曾先生又向法院起诉。要求单位为其补缴社会保险及补发生活费。法院查实，曾先生在企业改制期内，也就是2003年5月31日前，工龄不满30年，也未满50岁。但笔者认为，内退协议还是有效，单位应依约履行。

首先，如果内退协议并不符合国务院的规定的条件，但是双方自愿协商达成的，笔者认为也应认定内退协议的效力。如前所述，内退协议也是用人单位与劳动者协商一致所签订的，实质是对原劳动法律关系的变更。所以按照劳动法的规定，应当严格按照合同履行。国务院111号令的规定虽规定了内退的三个条件，但是该规定是为解决企业富余职工的问题而作出，其并非强制性规定。而劳动部的规章又是特别针对企业一刀切的做法，是指单位单方强迫内退的，因为有可能侵犯职工的劳动权利，但笔者认为该规章并未否定双方自愿的、协商一致的情形。劳动部的意见通知等则并非法律、行政法规，不构成劳动合同无效的理由。退一步讲，即使行政法规、规章是针对所有不符合内退条件的情况，还应考虑法律位阶的问题。一个法律只有与上位阶的法协调一致的时候才是有效的。换句话说，一个法律只有找到上位价法律来源时，它才是合法的。在一个统一的法律秩序内，高位阶法律的效力高于低位阶法律的效力。根据宪法规定，我国的法律位阶分为宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章性文件五个等级。笔者认为，按照法律位阶原则，人民法院在审查内退协议时，应当最先适用的是劳动法的规定，按该法律规定，内退协议作为劳动合同的变更，是双方在平等自愿、协商一致的基础上形成的，所以依法应当认定有效，双方应依约履行，双方发生争议不能以不符合内退条件而否认内退协议效力。

其次，如果是用人单位“一刀切”，强迫不符合内退条件的职工办理内退的，笔者认为，可以从劳动者的意思来认定内退协议的效力。劳动合同是在平等自愿协商一致的基础上建立的。既然强迫，就不存在双方当事人的平等性、自愿性和协商一致性。按劳动法的规定，这是违反当事人真实意思表示的，可依此认定内退协议无效，原劳动法律关系继续存在。职工内退必须符合法定条件（用人单位办理内退的必要条件），企业不能以经营困难为由强制员工内退，否则企业就违反了有关规定。若企业违反规定强制员工内退，员工可向劳动行政部门投诉或提起劳动仲裁，对仲裁不服可提起诉讼。

三、内退协议与原劳动法律关系的联系

内退协议是建立在劳动者与用人单位存在劳动关系的基础上，只是原劳动关系的内容发生了变更。笔者用一案例来阐明双方的关系。

张先生于1985年到北京某化工实验厂工作，1996年3月1日与单位签订了五年的劳动合同，截止日期为2001年2月28日，工作岗位为钳工。在劳动合同期内，即1998年2月15日张先生以身体有病为由向单位提出办理厂内退休申请，经与单位协商后，单位于同年3月26日，为张先生办理了内退手续，张先生领到了“北京市企业职工退休证”。手持此证，张先生如获至宝，以为自己进了保险箱，再也无后顾之忧了。可是，由于张先生在办理厂内退休后，没有与单位变更劳动合同条款手续。由于这一疏忽，2001年1月20日张先生收到了北京某化工实验厂终止劳动合同意向通知书。张先生认为厂内退休，应是无期限限制的，不存在解除劳动合同问题。因此他以单位侵犯了自己的合法权益为由，将单位告到了劳动争议仲裁委员会，诉请单位收回签发给他的“终止劳动合同意向书”，并继续发放退休金。单位辩称，因张先生不符合国家退休条件，单位为其办理了厂内退休，双方间的劳动合同没有变更，厂内退休是劳动合同履行过程中的一种岗位变更。单位在劳动合同期满后与张先生终止劳动合同是合法的。张先生的劳动合同该不该终止，成了双方争论的焦点问题。经审理后，仲裁庭认为，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。北京化工实验厂为张先生办理的内退手续是企业行为，不属劳动保障部门批准的正式退休。且张先生在办理了厂内退休后，双方并未对劳动合同进行变更，劳动合同到期后，单位终止与张先生的劳动合同符合法律规定，是合法行为。

张先生对此裁决不服，他认为，内退协议签订后，就是对先期所签订的劳动合同的修订，内退合同签订后原劳动合同就应自行终止，待达到正式退休年龄后，再办理正式退休手续。因此，他为了讨个说法又将单位起诉到法院。但没想到的是，法院做出判决，维持劳动仲裁庭裁定，张先生最终败诉而归。

该案例中，张先生输就输在了对“内退”含义的误解上。按规定张先生由于不到退休年龄，他所办理的厂内退休，没有涉及劳动合同期限问题，其申请办理厂内退休的报告只能作为劳动合同的附件，实际上他只是变更了工作岗位，即从签订劳动合同时的钳工岗位变更为了“厂内退休”，在这里“厂内退休”也可视为是一种“岗位”，所以，张先生与单位签订的原劳动合同的期限仍然有效。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”依据这一条款，单位与张先生解除劳动合同是符合法律规定的。错就错在张先生没有弄清厂内退休与正式退休的区别、内退协议与原劳动合同的关系。

四、国企改革中“内退”的做法及仲裁审判中的困惑

大多数国企在改革中严格执行了国务院《国有企业富余职工安置规定》明确的三个条件即距退休年龄不到五年的职工，由本人写出书面申请，经企业领导批准。但也有一些国企为了完成上级下达的精减指标，名为吸纳新鲜血液招聘更有活力的年轻职员，提高效率降低成本等等理由，为到达“内退”年龄的职工做工作，动员其写申请，有些企业在做不通工作时干脆对到达“内退”年龄的职工直接办理“内退”或以“内退”对待、处理。引发了很多矛盾和纠纷，有些职工到处上访，有些职工申请仲裁或提起诉讼，由此产生了许多社会不稳定的因素。

在仲裁或诉讼过程中，如何妥善处理这类纠纷呢？当然，按照劳动法学专家们的理论，根据上述政策和规章规定这个问题并不复杂，但现实中的问题往往并不是那么简单，国企情况千差万别，在一个企业中有工人、技术人员、管理人员，相同的内部规章或政策下产生了不同的情形，譬如不论是哪种情形的员工企业本来都是按“内退”办理了相应手续，大多数人虽不情愿但理解企业的做法，那么少数人的仲裁或诉讼请求的裁决结果可能产生新的更大规模的案件，加之本来就离正式退休不到5年，有的人在仲裁或诉讼中已经到达正式办理退休的年龄，仲裁委和法院如何既不影响国企已经进行的改革、不让企业进退维谷，又要保护职工权益，还要维护社会稳定则并不是一件非常容易的事情。③我们期待于国家出台相关的法律、法规及政策，建立相对完善的监督机制来规范。

①许浩：《新劳动法实施后，是否该取消内退》，载《中国经济周刊》

②陆燕红：《内退协议的效力》

③《百度网》：企业职工内退期间待遇问题