约定不能按时偿还借款情形下保证方式的认定

案例回顾:甲向乙借款10万元,丙为担保人,三方订立借据,借据载明:“借款到期,甲不能按时偿还乙借款本金及利息,丙在接到乙的通知后三日内无条件代偿全部借款本金及利息”。

现围绕丙承担何种方式的保证责任，有如下两种观点：

1、丙承担一般保证责任。任何义务都必须是按时履行的，有没有按时二字区别不大，该约定核心含义仍然是甲不能偿还借款，则丙才承担保证责任，故应为一般保证。

2、丙应承担连带责任保证。因甲不能按时偿还，即甲出现违约情形，乙即可向丙主张还款，承担责任的顺序上没有明显的先后之分，丙并不享有先诉抗辩权，应为连带责任保证。

本人同意第二种观点。要弄清楚本案争议焦点，首先应该理清如下问题。

1、一般保证与连带责任保证的核心区别：

从《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条可知，一般担保和连带责任保证的主要区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对债务人主张权利，债务人不能履行债务时，方能要求保证人承担担保责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2、不能偿还与不能按时偿还：

不能偿还，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款有明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。换言之，不能偿还是指经过审判或仲裁，并经强制执行程序后，仍无法清偿债务。

不能按时偿还，顾名思义，就是出现到期无法清偿债务的违约情形。

本案中，甲、乙、丙三方约定“甲不能按时偿还乙借款本金及利息,丙在接到乙的通知后三日内无条件代偿全部借款本金及利息”，即只要甲出现在约定借款时间来临后未能清偿借款的违约情形，乙可以向甲或丙同时主张权利。甲、丙在承担责任的顺序上没有先后之分，保证人丙对债权人乙也不享有先诉抗辩权，系对借款承担连带清偿责任，丙依法属于连带责任保证。

另刊登在2009年第10期（总第156期）《中华人民共和国最高人民法院公报》的最高人民法院在审理中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷所作出的（2008）民二终字第106号民事判决书中有这样一段论述：“区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述（“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收”），只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述（“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收”）有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任”。最高人民法院的该论述也支持了观点二。

综上所述，当约定债务人“不能”偿还借款时，保证人承担保证责任的，属一般保证，而约定债务人“不能按时（按期、按约定）”偿还借款时，保证人承担保证责任的，依法应属连带责任保证。

以上属个人观点，抛砖引玉，敬请斧正。--陈俊龙

“不能按时（期）还款”情形下保证方式的认定

案例回顾：甲向乙借款10万元,丙为担保人,三方订立借据,借据载明:“借款到期,甲不能按时偿还乙借款本金及利息,丙在接到乙的通知后三日内无条件代偿全部借款本金及利息”。

现围绕丙承担何种方式的保证责任，第一种观点认为丙承担的是一般保证责任，第二种观点认为丙承担连带责任保证。笔者持第一种观点。

一般保证和连带责任保证的主要区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对债务人主张权利，债务人不能履行债务时，方能要求保证人承担担保责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。但是，此种区分仅仅是两者在法律效果上的体现，并非立足于审判实践。根据担保法第十七条第一款的规定，一般保证是当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。而担保法第十八条并未对连带责任保证进行明确的定义。司法实践中区分一般保证和连带责任保证的方法，主要是透过合同文本的文字来理解当事人的真实意思，如果合同表示的意思是债权人必须先向债务人主张权利，债务人不能偿还时，债权人才能向保证人主张权利的，应认定为一般保证；如果合同表示的意思是债务人在履行期届满没有履行债务的，债权人要求保证人承担保证责任，则应认定为连带责任保证。

 结合案例中的合同内容，当事人约定债务人不能按时偿还本金及利息，最能反映当事人合同意思的是“不能”，不是“按时”，因为按时偿还是任何债务履行的应有之义，无须当事人在合同中另行强调。即双方当事人的意思是债务人在不能偿还债务时，保证人承担责任，此为典型的一般保证。至于债务人是否为客观上的不能，不属于是否构成一般保证的判断要素。根据担保法第十七条第二款和第三十一条的规定，客观上的“不能”在一般保证中的体现，反映在判决书主文中，其主文通常表述为“保证人就上述债务，在债权人申请对债务人强制执行后仍不能偿还时，承担偿还责任。保证人承担责任后，有权向债务追偿”。

       最高院在审理中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷一案中所作出的（2008）民二终字第106号民事判决书，刊登在2009年第10期（总第156期）的《中华人民共和国最高人民法院公报》，其认为保证合同约定债务人“不能偿还”债务时保证人承担保证责任的，可认定保证人承担一般保证责任；如果保证合同约定债务人“不能按期偿还”债务时保证人承担保证责任的，则应认定保证人承担连带保证责任。对于该判决书的学习和借鉴，不能断章取义，需要综合全案进行分析和甄别。

该案中，保证人开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第 2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”

对于该案，最高人民法院认为：“上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。”可见，对于保证责任有多种表述，最高院最后是结合整个合同来理解这些表述，进而解释合同内容的，笔者对其说理过程不予置评，但亦不足以说明“不能”与“按期”相结合即构成连带责任保证。

作者：吴文进

“不能偿还债务”与“不偿还债务”区别探讨

案例回顾:乙向甲借款，由丙为乙提供担保责任。其中担保条款约定“若乙不能按时偿还债务，由丙承担偿还责任”。问：丙承担一般保证责任还是连带担保责任？如果约定“若乙不按时偿还债务，由丙承担偿还责任”。丙的担保责任又如何认定？ 

1、一般保证与连带保证的区别

一般保证的保证人：在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；

连带保证的债务人：在主合同规定的债务履行其届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。

由此可以看出，一般保证与连带保证最大的区别在于一般保证人享有先诉抗辩权，而连带保证人则不享有。通俗说，作为一般保证人，只有在债权人对债务人所有财产穷尽所有手段而债务仍不获清偿后，始负担保责任。此区别，在实践中，对于债权人及担保人均影响巨大。

2、债权人与保证人约定担保方式时考虑的是什么？

所谓保证，系指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任。债权人需要保证人的目的是为担保将来债权能够更有保证的实现。为实现此目的，债权人就需要对债务人的履行能力作出判断。如果债权人认为债务届期不能清偿之虞较重，债权人就需要保证人承担较重的担保责任即为连带责任。如果债权人认为债务届期获清偿较容易，保证人承担较轻担保责任即一般担保责任即可。因此，担保方式的约定，取决于债权人对债务人履行债务能力的一种判断。

3、“不偿还”与“不能偿还“区别何在？

“不偿还”意思即为“不履行”，重点在于“不”至于为什么“不”，在所不问；“不能偿还”重点在于“不能”，即“没有能力履行”，意味着债务人就其所有财产，穷尽所有办法后，仍未清偿债务。因此，二者之间的区别在于债务人是否有“能力”上。

因此，如果债权人与担保人约定“若债务不偿还，保证人即承担担保责任”，其意思为：若债务未获清偿，保证人即承担担保责任，至于债务人为何未清偿，在所不问。此即为连带保证责任。如果债权人与担保人约定“若债务不能偿还，保证人即承担担保责任”，其意思为：如果债务人没有能力偿还债务，担保人才承担担保责任。此即为一般保证责任。

4、“不偿还”、“不按时偿还”、“不能偿还”、“不能按时偿还”之区别

笔者认为，凡债务，必有履行期限。或依当事人约定（如在借款合同中明确约定还款期限），或依法律规定（若未约定还款期限，借款人可以随时要求返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还），或依诉讼为之（即起诉之日，即为主债务到期日）。也就是说，只要债权届清偿期，不论清偿期以何种方式确定（约定、法定、诉讼均可），债务人都负有偿还责任。清偿期是否明确约定，债务人是否“按时”偿还债务，与担保人承担何种担保责任无必然联系。因此，笔者认为“不偿还”与“不按时偿还”没有区别。“不能偿还”与“不能按时偿还”亦无区别。

综上所述，案例中担保条款约定“若乙不能按时偿还债务，由丙承担偿还责任”，可以判定，担保人丙对债务仅承担一般保证责任，其对债权人甲享有先诉抗辩权。

以上为笔者个人之言，如有错误，敬请斧正。--焦阳