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论期待可能性理论对我国刑法的借鉴
作者: 曹小凤   发布时间: 2012-12-14 11:17:00

论文提要

正所谓“法律不强人所难”,期待可能性理论是对“在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注的刑法同情之泪”。该理论以相对意志自由为哲学基础,使刑法归责根植于相对意志自由,以关注、尊重人性为价值论基础,使刑法归责根植于正义性。这一理论与我国传统文化和现行刑法奉行的哲学基础观念在本源上具有一致性。本文在阐释期待可能性理论的概念,追溯其理论起源及发展历程,探究该理论的功能定位及价值的基础上,揭示了期待可能性理论对我国刑法理论的启示和借鉴,并对该理论在我国现行刑法下的具体适用略作表述,建议在引进该理论时,舍其形而用其魂,不去刻意追求其理论地位,而运用其精神实质,在肯定的前提下加以审慎地适用。

全文共9358字(含注释)

关键词:   期待可能性理论   启示与借鉴   具体适用    

以下正文:

一、期待可能性理论的概述

(一)期待可能性理论的概念

所谓期待可能性,是适法行为的期待可能性的简称,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。该理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为或者这种期待较低,就不能对行为人的行为进行完全的否定性的评价,即不存在刑法上的责任或者应当减轻罪责。

在这里,就不得不提一句著名的法谚――法律不强人所难。法律不强人所难的格言直译为法律不强求不可能的事项或者法律不强求任何人履行不可能履行的事项。法律不可能命令人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为。一般的、抽象的法律规范的形成是着眼于一般化的正义,但同时考虑到过程中不能出现损害个别化的正义的结果。于是,刑法在设立一般规范的同时,又设立一些特殊规范,旨在使一般化的正义与个别化的正义相结合与相协调,避免二者过于明显的矛盾。法律不强人所难的格言正是起到了这样的作用。[1]而期待可能性理论,实际上就是“法律不强人所难”这一法谚在刑法理论中的体现。

(二)期待可能性的起源及发展

法律只能要求人们做其有可能去做的事,不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为,如果要确认其确实有罪,必须根据其行为当时的具体情况,能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况,能够期待行为人为适法行为,则为有期待可能性;反之,则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。

期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”的判例,成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人,驾驭一辆双辔马车,其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马,但未得允许。1896年7月19日,当被告人驾车时,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,致使马车失控狂驰,将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉,但一审法院宣告被告人无罪,检察官提出上诉,此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官上诉,其理由是:要认定被告具有过失责任,仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够,还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而,事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马,故被告人不应负过失责任。[2]

这一判例公布之后, 引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔(Mayer)于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文,首创规范责任论。迈尔指出,责任要素除心理要素外,还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时,则行为人所为之违法行为,属于在自我保全心理状态下之所为,不存在非难可能性,因此可以免责。1907年,德国学者费兰克(Frank)发表题为《责任概念之构成》的论文,指出责任的本质,在于非难可能性,而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。1913年,德国学者James Goldschmidt 发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文,认为除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外,还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范,引起违法性;违反义务规范,则将引起责任。第一次世界大战后,德国学者费洛依登海尔(Berthold Freudenthal)于1922年发表题为《责任与非难》的论文,极力主张行为人如果是迫于生计,不得已而为,则不应追究其刑事责任,否则即违反人性。主张责任之实质,应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取,竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之,责任的实质在于适法行为之期待可能性,并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

  继上述诸家之说后,大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德(Schmidt)。舒氏认为,“责任乃违法行为之非难可能性”,而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”,并主张法规范具有评价规范和命令规范的作用。[3]

  昭和3年(1928年)期待可能性理论由木村龟二介绍到日本。经过佐伯迁仞等的努力,在逐渐增加支持者的同时,实务也表现出对这一理论的关心。期待可能性作为阻却责任事由,在日本刑法学界基本上已成通说。[4]

  期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认,而且在立法和司法中亦有所体现。德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1 项规定:“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为,不构成责任。行为人依其情况,如有自行招致危难,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。”[5]

日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由,其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后,由于其国内经济遭受破坏,人民生活困苦,下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪,且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定,但也没有明确否定,且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。如昭和31年12月11日最高法院一判决认为:“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论,并非依据刑法上之明文规定,而应解为系超法规的阻却责任事由。”[6]

(三)期待可能性的理论基础

期待可能性理论始创至尽,之所以历经百年而不衰,依然保持旺盛的生命力,自有其深厚的科学理论根基。

1、哲学根基——相对的意志自由

期待可能性问题实际是对人的意志相对自由的反映,无非对客观条件限制人的意志自由的作用的承认。[1]关于人有无意志自由,哲学史上历来存在绝对意志自由论与行为决定论、绝对意志自由论与相对意志自由论之争。绝对意志自由论与行为决定论这两种针锋相对的哲学理论,各自的缺陷是十分明显的。绝对意志自由论完全否认客观环境、行为人自身的人格、素质等因素对行为的影响,系形而上学的哲学理论;而行为决定论在承认客观环境、行为人自身的人格、素质等对行为影响的同时,又把这种影响绝对化了,完全否认了人的主观能动性。正是基于这两种哲学理论各自的显著弊端,以这两种理论为基础的上述刑法学理论的缺陷也是十分明显。同时,也正是基于这两种哲学理论各自的极端性,在哲学上才产生了调和这两种哲学理论的科学的相对意志自由论。相对意志自由论既承认人的意志受客观环境、自身素质等的影响,同时又承认人具有主观能动性,在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由。相对意志自由是决定性与选择自主性的统一。相对意志自由论的创立为刑法中期待可能性理论的产生奠定了深厚的哲学基础。根据相对意志自由理论,在刑法中必然涉及行为人在特定条件和场合有无按照自己意志选择适法行为的可能性问题。如果行为人在行为时有按照自己意志选择适法行为的可能性,法律自然应对其非难;反之如果行为人在行为时根本不存在选择的可能性,法律也不能强人所难,对其进行非难。意志自由程度高,选择的可能性大,主观恶性也大,故应承担较重的刑事责任;意志自由程度低,选择的可能性小,主观恶性也小,故应承担较轻的刑事责任。这种相对意志自由理论正是期待可能性理论得以创立并保持强大生命力的哲学理论根基。

2、法理学根基——法律规范的命令或禁止作用

德国新古典学派学者宾丁根据对实体法构造的分析,建立了刑法的“规范说”,将刑罚法规与规范加以区别,认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科以何种刑罚的法律条文,“规范是关于行为的禁令或命令”。它先于刑罚法规而存在,是刑罚法规的必要的前提。迈耶在宾丁的“规范论”基础上提出了“文化规范论”,将规范分为文化规范与法规范。人们的行为是由文化规范支配的,而非受法规范所支配。在宾丁和迈耶的影响下,相当一些德国学者对法律规范进行了更深入地科学研究。格尔德施密特认为,法律除要求人们必须遵守外部态度的 “法律规范”外,更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必须的内心态度的义务规范。对前者的违反引起违法性,对后者的违反产生责任。施米德不同意格尔德施密特的二元规范论,认为其所主张的法律规范与义务规范无论在时间上或理论上同时并存是不恰当的,两者只不过是同一法律规范在不同面上发生作用而已。施米德认为法律规范具有两种作用:客观的价值判断;为责任判断规范。现代刑法学者一般都接受和采纳施米德的观点。

以上诸多学者对法律规范的属性或作用这一法理学问题,虽然各自的立场和观点不尽相同,但实质上都在不同程度上承认了法律规范是以规定人们的义务为主要内容的,具有命令、禁止的属性或作用。正是这种属性或作用,才使刑法学者以及立法者或司法者产生了期待人们遵守法律规范命令,在条件允许情况下尽可能为合法行为不得为违法行为的期待可能性思想,并使这种思想发展成一种具有强大生命力的刑法学理论。因此,法律规范的命令或禁止作用,是期待可能性理论产生并得以发展的法理学根基。

二、期待可能性理论的功能及价值

(一)期待可能性理论的功能定位

在当今世界和平稳定、经济发达的盛世时代,在刑事法治国的基本原则――罪刑法定的要求之下,在期待可能性关照人性体恤弱者的人文精神优势下,该理论一方面不可能成为普遍适用的免责原理,另一方面也不可能就此消失在刑法的范围之内。较之于期待可能性在20世纪初期作为乱世之中的危机理论的重大作用,在当今法治时代,作为和平时代的人性点缀,期待可能性理论仍有其存在的价值。那么,我们应对其功能进行怎样的定位呢?

德日期待可能性理论德实践与理论表明,首先应反对将期待可能性作为超法规的刑法恕免事由,以维护刑法自身基础的牢固性;其次应反对将其“要件化”可广泛适用于所有案件的做法,以维护刑法责任原则的客观性和完整性。笔者认为,根据期待可能性自身的理论特性,应该将其定位于调节性的刑法原则,只允许在“及其稀有的特殊案例中”以不可期待性为由宣判行为人无罪。

(二)期待可能性理论的价值

期待可能性理论在产生的初期,就受到一些学者的批判,认为其偏重于犯罪人的立场,轻视国家利益,使司法弱化、刑法功能减退等等。如今却成为德国、日本等国家和地区刑法理论中的通说,并得到立法和司法上的支持,显示出强大的生命力,不得不说,该理论背后蕴育着深厚的理论价值。

第一,期待可能性理论体现了相对的意志自由,为刑事责任提供了哲学依据  

期待可能性问题实际上是对人的意志的相对自由的反映。根据辩证唯物主义的观点,人的意志是受客观条件制约的,但又是相对自由的。人能够根据自己对客观条件的认识,在客观条件许可的范围内按照自己的意志自由地支配自己的行为,而且能够明了自己行为的实际内容,能够了解行为的结果以及其社会意义。恩格斯指出:“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立,而在于认识这些规律,从而能够有计划的使自然规律为一定的目的服务。……因此,意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的能力。”[7]如果行为人在行为时,没有选择的自由,只能实施违法行为而不可能实施其它的行为,那么国家就没有理由谴责行为人,要求其为自己的行为承担刑事责任了。

第二,期待可能性理论关注人性,体现了刑法的人道主义  

人性是人类行为的内在驱动力,是趋利避害、自我保护的本能。何为人性呢?陈兴良教授认为:“人性,又称为人的本能,是人之为人的基本品性。”[8]人又是在利己于利他之间难以甚至不可能做出无私的抉择,所以人有时不得不作出侵犯他人利益的事情也就不足为怪了。期待可能性理论的核心思想恰恰在于“法律不强人所难”。因而要求刑法对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注,这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常理、常情之上的认知弱点的考量,使刑法的正义性基石更加巩固。

第三,期待可能性理论体现了刑法的谦抑性  

德国著名学者耶林曾告诫人们:“刑罚如双刃剑,用之不当,则国家和个人两受其害。”[9]在以恶治恶基础上构建的刑法,只能不得已而用之,对刑法的滥用必须保持高度的警惕,这就是谦抑的刑法观,它体现了古罗马法谚“法律不理会琐事”的精髓。因为行为人在缺乏意志自由的情况下所为的违法行为,体现不出行为人的主观恶性,如果用刑罚处罚,无疑是强人所难,引起行为人和公众对法律的不满。在无期待可能性的情况下,刑罚不是不可避免的,因此刑法对这类行为应该谦抑,不以犯罪论处。

三、期待可能性理论对我国的启示与借鉴

(一)启示

尽管在我国刑法中“期待可能性”这几个字难以寻觅,但不可否认的是,作为一种思想,期待可能性理论在我国的刑事法律、政策中多有显现。

针对期待可能性能否超法规适用,在我国刑法界,有的学者持肯定说,有的学者持否定说,有的学者则持肯定限制说。马克昌教授认为:“从主客观相统一的犯罪观来看,期待可能性理论是有道理的,但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制的适用,也会产生副作用。因而,一方面应当肯定这种理论,同时对它的适用特别是超法规的阻却责任事由要持审慎态度。”[10]笔者赞同肯定限制说,因为“期待可能性理论本来的意图,系在极特殊之案件中,就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥,以发挥具体的妥当性机能”。[11]在肯定的前提下加以限制将适用范围予以缩小。当然,期待可能性理论的超法规运用,对于刑事法官来说,无疑是一项相当具有挑战性的工作。这时,法官的自由裁量权就非常有必要受到合理的控制了。

在我国,我们有必要研究和借鉴期待可能性理论的思想和精神实质。首先,要理解期待可能性理论所反映的人道主义刑法观。古人云:“法者缘人情而制,非设罪以陷人也。”《盐铁论刑德篇》人都有趋利避害德天性,在某些发生利益冲突的情况下,一个人不管拥有多么高尚的品格、受过多么高层次的教育,无疑都会选择有利于自己的行为。法律如果盲目地希望或者过分的期待人们牺牲自己地权益来遵守法律,根本是不可能,也是不现实的。其次,要体会期待可能性理论所体现的刑法谦抑思想。期待可能性一方面昭示了在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任,显然强人所难,达不到刑罚的预防和报应效果,另一方面也通过对责任的阻却,有效地限制了国家对缺乏期待可能性的行为人的刑事追究,从而防止了国家刑罚权的滥用和恶意扩张。

(二)借鉴

我国刑法学认为:行为虽然在客观上危害了社会,但是如果是意志以外的原因所致,就不能说行为人在主观上对有任何故意或者过失危害的心理态度,认定行为人的行为构成犯罪和追究刑事责任就失去了合理性。[12]这正好与以相对意志自由为核心的期待可能性理论相契合。该理论所体现的对人性的关怀和对建立在常理、常情之上人之弱点的考量恰是我国刑法最应借鉴的。今后,我们应当继续通过将期待可能性的基本精神融入其中来完善刑法。长期以来,我国社会宣传了太多的如“舍生取义”、“大义灭亲”的口号,人之本性、社会常情被有意无意地忽视了。这种观念渗透到刑事法律中,使得很多法律规范地社会正义性值得考虑。例如,伪证罪、窝藏罪、包庇罪等都把犯罪分子地近亲属包括在犯罪主体中,相当于要求人们在亲情与国法之间选择后者,这对于常人来说无疑是极难的。刑法本是规范常人之法,而非针对圣人之法,正所谓“法律不强人所难”。[13]

此外,由于无法科学确定影响期待可能性大小、有无的客观性因素存在的范围以及期待可能性评价标准的多样性,期待可能性很可能以其灵活性冲击成文刑法的稳定性,使社会成员丧失最低程度的安全、平等和基本的行为准则。因此,不宜直接将该理论援引进行司法审判,舍期待可能性之形而用其魂是正确的选择。

四、期待可能性理论在我国的具体适用

(一)必要性

尽管在域外,期待可能性理论的地位与价值已经发生了变化,比如,在德国,“该理论已经变得无足轻重了”但是,笔者认为,在中国仍然需要引进期待可能性理论以丰富我们的刑法理论,完善我们的司法实践。

第一,期待可能性理论可以缓解法理与情理之间的紧张关系,实现法律的个别正义。法律作为一般规则,其普遍的无差别的适用应当是法律的基本品格。但是,如果法律不能兼顾例外,不能为例外的情形设置例外的规则,法律的正当性也可能丧失。期待可能性理论本身的价值尤其是为个案正义的实现意义不容低估。世界的丰富性与复杂性就在于,正是由于一个一个不同于一般案件的特殊案件充实了我们对世界的认识,丰富了我们对犯罪与刑法乃至刑罚的认知,但是同时也带来了法律适用上公平与公正的困难。“期待可能性理论以相对意志自由为哲学基础,为规范责任论的中心思想。它是在刑法客观主义的架构和罪刑法定原则的约束下,为了实现普遍正义之下的正义而对行为时的附随情状所给予的特殊考虑,以实现个案判决的公平。”[14]期待可能性理论是意图通过制度的设计缓解刑法的“刚性”与“僵化”,努力在规范与事实之间、一般与特殊之间、普遍正义与个别正义之间进行平衡,以期在实现普遍正义的前提之下,实现个别正义。

第二,期待可能性理论是对人性弱点的制度宽容。“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势,任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被战胜。”[15]法律必须关乎情理才能是正当的,可以说“情理是法的生命”。刑罚的理念及其旨趣,乃至“刑罚的概念、本质及意义,实应有赖于精密的刑事法学的推证与探讨,配合民主、法治秩序的社会动力,以寻求立法的理性化与司法的人性化为目标”。[16]应当说期待可能性理论是对个案中人性弱点的刑法宽容而成长起来的理论。所以说,期待可能性理论正是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论,目的是把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解放出来,是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重。[17]

第三,期待可能性理论合乎刑法谦抑性与刑法的和谐要求。刑法的谦抑意味着尽可能地少动用刑法。刑法地和谐意味着刑法地利益平衡功能的发挥达到最佳状态并且利益的矛盾与冲突最小化,同时社会民众尤其是犯罪人与被害人能够形成对刑法的公正认同与基本忠诚。刑法的谦抑与刑法的和谐要求人们必须确立这样的信念:不要以为我们可以为一切立法,可以让一切进入司法。就刑法而言,应当是刑法进入民众生活的领域越少越好。“要达到一个最少侵害的社会生活状态,必须善于非刑罚的管道,因此刑罚即须自我设限。”[18]期待可能性理论就是能够达到善用非刑罚的良好管道之一。

(二)可行性

刑法理论的研究应服务于刑事司法实践,期待可能性理论的引入,应有助于解决刑法与现实的矛盾,能够借助期待可能性理论的科学原理,说明行为人责任的有无和大小,从而使我国刑法中关于刑事责任的一些特殊规定得到合理地解释。

第一,我国《刑法》第5条规定了罪、责、刑一致的基本原则,我国刑法对具体犯罪的刑罚设置,基本采取了相对确定的法定刑,而且刑种、刑度的选择余地较大,便于审判机关根据犯罪的具体情况,判断行为人的期待可能性程度,从而作出与其刑事责任程度相适应的刑罚裁量。

第二,我国刑法中有诸多的具体规定,可以引用期待可能性理论进行解释。如《刑法》第16条意外事件非犯罪的规定,第20条第2款正当防卫过当减免处罚的规定,第3款无限防卫不负刑事责任的规定等,显然都是因为行为人无期待可能性或期待可能性降低,才阻却或减轻其刑事责任。

第三,我国一些刑事司法解释,也体现了 期待可能性理论的精神。如2006年1月23日,最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定:“已满16岁不满18岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理。”这种解释的初衷,可能考虑到亲属间的盗窃,不能期待行为人完全意识到其行为的法律性质,从而排除或减免其刑事责任。

不难看出,我国刑法规定和司法实践已经表明,期待可能性理论被引进到我国刑法中,不应刻意追求其在理论体系中的地位,而是运用其中的科学原理解释我国刑法中的一些特殊情形,传授给司法人员一种相对理性的方法。

(三)具体适用

首先,从立法上看,借鉴其他国家的期待可能性精神,我国可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。如借鉴德国刑法中的可宽宥的防卫过当,完善我国正当防卫的合理性规定。期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间,但由于罪刑法定的原则,只能有限地适用。由于我国刑法量刑规定地酌定考虑内容中没有期待可能性地字眼,故司法实践中很难直接引用该理论。由于刑事法律对司法实践地严格限制,法官不愿在没有法律规定的情况下冒险。可是期待可能性理论在例如“癖马案”之类的上司命令型案件中有很强的解释力,完全可以将其作为量刑考虑情节加以规定。

其次,在司法的自由裁量中,引入期待可能性理论,有利于保障刑事司法实践的科学性和合理性。然而在引入中,期待可能性能否成为超法规的责任阻却事由,这是一个问题。笔者在这个问题上持肯定限制说。如果允许期待可能性理论在司法中随意超越刑事法律的规定,那么法官无疑被赋予了过大的出入罪的权力,势必对刑事法治构成危害。“如果无限制地适用期待可能性理论,就可能导致刑法地弹性过大”。[19]因此,对期待可能性的司法适用仍然要以严格的法律规定为限。但是,在司法适用的特殊情形下,也没有完全否定期待可能性作为超法规的阻却事由的可能。我国《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这表明,从某种意义上来说,我国刑法允许在特殊情形下期待可能性成为超法规的阻却责任事由,但在程序上要受到严格的限制,必须经过最高人民法院的核准。

再次,如果期待可能性理论在我国刑法中成为可以运用的理论,就必须明确期待可能性的具体标准。“期待可能性的理论,其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助,判断其存在与否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。”[20]从行为人当下的具体情形进行全面的衡量考虑,既不能按照从国家便宜角度来衡量,也不能从抽象的一般个体角度来考察,否则,期待可能性可能被扭曲和误解。

五、结语

在提倡刑法谦抑地背景下,期待可能性理论理所当然地因其人文关怀取向受到青睐。在笔者看来,期待可能性理论完全可以作为一种价值观念在刑事司法领域引导和推广,以提高法官们的人文关怀观念与修养程度。

期待可能性理论作为一种面向刑事法律事实,有效弥补刑法僵化性的理论,在肯定其存在的合理性同时,也需要对其理论基础和现实可能性做细致地考量,审慎地适用,既不能因噎废食,完全放弃期待可能性理论,也不能无限制地适用,动摇刑法理论的罪行法定根基。



[1]张明楷:《刑法格言的展开》[M].北京:法律出版社2003年版,第219页

[2]转引自蔡墩铭主编:《刑法总则论文集》,(台湾)五南图书出版公司1983年版,第474页。

[3]参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,(台湾)五南图书出版公司1983年版,第286287页。

[4][德]耶赛克等著,西原春夫监译:《德国刑法总论》(第5版),成文堂1999年版,第392页。

[5]转引自刁荣华、谢兆吉著:《刑法学说与案例研究》,(台湾)汉林出版社1976年版,第155~156页。

[6] 注:战后因大赦关系,有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结,没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》第495页。

[7]《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1995年版,第455页。

[8]  陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第1页。

[9] 林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版,第167页。

[10]马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第502页。

[11]黄丁全:《论刑事责任理论中的危机理论――期待可能性》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,中国政法大学出版社1999年版。

[12]高铭暄、马克昌:《刑法学》(上篇),中国法制出版社1999年版,第247页。

[13]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第227229页。

[14]张诚、【韩】崔钟云:《审慎对待期待可能性》,载《云南大学学报法学版》2006年第3期。

[15]【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第9页。

[16]苏俊雄:《刑法总论(III)》,台湾2000年自版,第153页。

[17]参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第247248页。

[18]黄荣坚:《基础刑法学》(上),台湾元照出版公司2004年版,第80页。

[19]赵秉志:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2003年版,第168页。

[20]【日】大冢仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第459页。

 


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文章出处:樊城区人民法院办公室

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